Im Rahmen der Nachfolgeplanung und Testamentsgestaltung sollten Sie immer prüfen lassen, ob die Anordnung einer Testamentsvollstreckung sinnvoll ist.
Durch die Testamentsvollstreckung können Sie über die Verwaltung Ihres Vermögens nach Ihrem Tod bestimmen. Die Testamentsvollstreckung kann sich auf den gesamten Nachlass beziehen, aber auch beschränkt werden auf nur einen Erbteil (zum Beispiel bei minderjährigen Erben), auf bestimmte Nachlassgegenstände, nur auf die Erfüllung der Vermächtnisse oder die Überwachung der Auflagen des Testaments.
Der Testamentsvollstrecker ist Treuhänder und Inhaber eines privaten Amtes, also weder Vertreter des Erblassers noch des Erben.
Es gibt zwei grundsätzliche Formen der Testamentsvollstreckung: Normalfall ist die Abwicklungsvollstreckung, bei der der Testamentsvollstrecker für eine geordnete Auflösung des Nachlasses sorgt.
Sie können aber auch Dauervollstreckung anordnen, § 2209 BGB. Über die Dauervollstreckung kann der Nachlass 30 Jahre und im Ausnahmefall sogar noch länger zusammengehalten werden.
Testamentsvollstreckung durch den Rechtsanwalt
- Beratung zu Für und Wider einer Testamentsvollstreckung in Ihrem Fall
- Klare und präzise Formulierung der Aufgaben des Testamentsvollstreckers für Ihr Testament
- Professionelle Übernahme und Wahrnehmung des Amts des Testamentsvollstreckers
Wichtige Fragen rund um die Testamentsvollstreckung
Welche Vorteile hat die Testamentsvollstreckung?
Die Testamentsvollstreckung bietet zahlreiche Vorteile. Diese Vorteile müssen jeweils in der konkreten Situation mit den möglichen Nachteilen – große Machtfülle des Testamentsvollstreckers zu Lasten der Erben ohne Kontrolle durch das Nachlassgericht und den eventuell anfallenden Kosten der Testamentsvollstreckung – abgewogen werden.
(1) Die Testamentsvollstreckung dient vor allem dazu, den Willen des Erblassers auch tatsächlich durchzusetzen. Insbesondere zur Erfüllung von Vermächtnissen und Auflagen sorgt der Testamentsvollstrecker für einen reibungslosen Ablauf.
(2) Der Nachlass wird geschützt, wenn die Erben geschäftlich unerfahren oder vielleicht böswillig sind, weil der Nachlass dann nicht von den Erben, sondern vom Testamentsvollstrecker verwaltet wird und sich die Erben nicht gegenseitig blockieren können. Der Erbe kann über den Nachlass nicht verfügen, § 2211 BGB. Sollen Erben oder das Erbe dauerhaft für einen längeren Zeitraum (bis 30 Jahre) geschützt werden, geht das über die Dauervollstreckung, bei der es nicht – wie im Normalfall der Testamentsvollstreckung – um die reibungslose Verteilung des Nachlasses geht.
(3) Die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen mehreren Erben wird erleichtert, weil sie von einem objektiven Testamentsvollstrecker durchgeführt wird. Die Testamentsvollstreckung vermeidet Streit zwischen den Erben einer Erbengemeinschaft.
(4) Die Testamentsvollstreckung bietet auch Schutz vor den Gläubigern des Erben. Diese Gläubiger können nicht auf Nachlasswerte zugreifen, § 2014 BGB. Diese Beschränkung gilt auch für den Insolvenzverwalter (BGH, Urteil vom 11. 5. 2006 – IX ZR 42/05). Testamentsvollstreckung ist also auch beim insolventen Erben sinnvoll. Die Beschränkung gilt aber eben nur gegenüber Gläubigern des Erben, nicht gegenüber Nachlassgläubigern, wie beispielsweise Pflichtteilsberechtigten, vgl. § 2213 BGB.
(5) Die Testamentsvollstreckung kann auf einzelne Gegenstände beschränkt werden, z. B. nur bezogen auf ein Mietshaus oder ein bestimmtes Bankguthaben. Die Testamentsvollstreckung kann auch auf einzelne Erben beschränkt werden.
(6) Bei Übernahme und Wahrnehmung des Amts des Testamentsvollstreckers z. B. durch einen Rechtsanwalt, professionelle, zügige und gerechte Abwicklung des Nachlasses unter Wahrung des Familienfriedens und Zeitersparnis für die Erben (den Erben wird z. B. abgenommen: Erstellung eines Nachlassverzeichnisses, Wohnungsauflösung, Klärung von Vertragsbeziehungen, Forderungseinzug, Kündigungen u.s.w.).
Welche Nachteile hat die Testamentsvollstreckung?
(1) Wurde Testamentsvollstreckung angeordnet, hat der Erbe keine Verfügung über den Nachlass. Zwischen Erbfall und Annahme des Amtes durch den benannten Testamentsvollstrecker kann ein größerer Zeitraum liegen, in dem für den Nachlass nicht gehandelt werden kann. Dies ist besonders misslich, da nach einem Todesfall z. B. eine Beerdigung beauftragt und vom Konto bezahlt oder eine Wohnung gekündigt werden muss.
Deswegen ist es sinnvoll, die Testamentsvollstreckung immer mit einer über den Tod hinaus geltenden Vorsorgevollmacht zu kombinieren und beide aufeinander abzustimmen.
(2) Die Testamentsvollstreckung macht das Testament komplizierter. Daher muss abgewogen werden, ob es nicht einfachere Nachlassgestaltungen gibt.
(3) Der Testamentsvollstrecker hat sehr weitgehende Rechte. Er darf Gegenstände aus dem Nachlass verkaufen oder belasten, z. B. ein Grundstück übertragen. Diese Rechte kann man im Testament einschränken. So können Sie einen Grundstücksverkauf beispielsweise an die Zustimmung der Erben binden. Eine andere – aber auch schwerfälligere – Lösung kann sein, mehrere Testamentsvollstrecker einzusetzen, die nur gemeinsam handeln können.
(4) Kosten der Testamentsvollstreckung: In jedem Fall würden die Kosten für ein Testamentsvollstreckerzeugnis anfallen (siehe unten). Testamentsvollstreckung muss nicht, kann aber viel Geld kosten. Insbesondere wenn ein familienfremder Profi, wie ein Rechtsanwalt oder Steuerberater Testamentsvollstrecker werden soll, sollte dieser durch eine nicht zu niedrige Vergütung motiviert werden, das Amt anzunehmen und dann auch engagiert auszuüben. Fehlt eine Regelung zur Vergütung im Testament, kann der Testamentsvollstrecker eine angemessene Vergütung verlangen.
(5) Der Testamentsvollstrecker haftet persönlich für die Erbschaftssteuer, wenn er schuldhaft einen Steuerausfall verursacht hat.
Wann ist eine Testamentsvollstreckung im Testament sinnvoll?
(1) Bei minderjährigen Erben erspart die Testamentsvollstreckung Genehmigungen durch das Familiengericht. An die Testamentsvollstreckung sollten Sie auch denken, wenn Sie Ihre Enkel als Ersatzerben für Ihre Kinder einsetzen. (Zu den Vorteilen der Testamentsvollstreckung bei minderjährigen Erben siehe unten.)
Vorteil der Testamentsvollstreckung gegenüber der Vormundbenennung ist, dass die Testamentsvollstreckung auch über das 18. Lebensjahr hinaus angeordnet werden kann. So werden volljährige, aber wegen ihrer Jugend trotzdem von einem Erbe überforderte Kinder oder Enkel auch vor sich selbst geschützt.
(2) Bei einem behinderten Erben, der Sozialleistungen bezieht, ist die Ernennung eines Testamentsvollstreckers – als „Behindertentestament“ in Kombination mit der Vor- und Nacherbschaft – eine Möglichkeit, um das Erbe vor dem Zugriff des Sozialhilfeträgers zu schützen.
(3) Auch bei einem Erben, der Sozialleistungen wie Alg II bezieht, kann die Testamentsvollstreckung ein sinnvolles Instrument sein.
(4) Einer der Erben ist überschuldet oder schon im Insolvenzverfahren.
(5) Wenn mehrere Erben vorgesehen sind, die automatisch nach Ihrem Tod eine streitanfällige Erbengemeinschaft bilden.
(6) Wenn Sie Vermächtnisse oder Auflagen in Ihr Testament aufnehmen, sorgt ein Testamentsvollstrecker für die Vollziehung in Ihrem Sinne.
(7) Testamentsvollstreckung bei Vor- und Nacherbschaft: Zur Erhaltung einer Erbschaft zugunsten des Nacherben kann ein Erblasser den Zugriff des Vorerben beschränken. Das sichert er durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung für die Vorerbschaft. Dem Vorerben wird dadurch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über den Nachlass entzogen. Selbst bewegliche Gegenstände darf der Vorerbe dann nicht verkaufen.
(8) Testamentsvollstreckung kann auch sinnvoll sein bei einem komplizierten Nachlass, z.B. einem Unternehmen im Nachlass, der den Erben überfordern würde. Insbesondere geschäftlich unerfahrene Erben oder Erben, die z.B. wegen fortgeschrittenem Alter einen Nachlass nicht mehr ohne Mühen abwickeln können, kann man durch eine Testamentsvollstreckung entlasten. Der Testamentsvollstrecker kann das alles übernehmen und die Erbschaftsteuererklärung abgeben etc.
(9) Auch wenn Erben im Ausland sind oder im Beruf voll gefordert, kann eine Testamentsvollstreckung sinnvoll sein, weil sich dann die Erben nicht um die Abwicklung kümmern müssen.
Warum sollten Eltern oder Großeltern bei minderjährigen Erben Testamentsvollstreckung anordnen?
Wenn Erben noch minderjährig sind, verhindert Testamentsvollstreckung einerseits den Zugriff der Eltern und ermöglicht andererseits Handlungsfähigkeit hinsichtlich des Nachlasses, weil ein Elternteil als gesetzlicher Vertreter bei bestimmten Verfügungen immer das Familiengericht fragen müsste, ein Testamentsvollstrecker hingegen nicht.
Anders als Eltern oder ein Vormund braucht ein Testamentsvollstrecker für bestimmte Geschäfte für den minderjährigen Erben (insbesondere im Zusammenhang mit Grundstücken) keine Genehmigung des Familiengerichts. Das bedeutet im Umkehrschluss: Wurde zugunsten eines minderjährigen Erben keine Testamentsvollstreckung angeordnet, müssen die Eltern als gesetzliche Vertreter oder ein Vormund die Genehmigung des Familiengerichts einholen, §§ 1626, 1629, 1643, 1821 Absatz 1 Nr. 1- 5 BGB, § 1822 BGB.
Grundstücksgeschäfte z. B. von Eltern für ihre minderjährigen Kinder müssen vom Familiengericht genehmigt werden.
Wenn der Testamentsvollstrecker für den minderjährigen Erben handelt, liegt die gleiche Situation vor, wie wenn ein vom Erblasser über den Tod hinaus Bevollmächtigter handelt. Für einen Bevollmächtigten hat bereits das Reichsgericht entschieden (RGZ106,185), dass er auch für solche Geschäfte, für die ein Vormund für den Mündel eine gerichtliche Genehmigung braucht, keine Genehmigung vom Familiengericht einholen muss. Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass der Erwerb eines Grundstücks durch einen Testamentsvollstrecker, der den Nachlass für einen minderjährigen Alleinerben verwaltet, nicht der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 01.06.2015, Az. 11 Wx 29/15.
Auch der Bundesgerichtshof hat bereits geurteilt (BGH, Beschluss vom 30.11.2005 – IV ZR 280/04 = ZEV 2006, 262.), dass ein Testamentsvollstrecker grundsätzlich unbeschränkt verfügungsbefugt ist und keiner vormundschaftsrichterlichen Genehmigung auch im Hinblick auf einen in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkten Erben bedarf.
Achtung: Vorsicht ist geboten, wenn ein Elternteil gleichzeitig auch Testamentsvollstrecker für den Nachlass des minderjährigen Erben sein soll.
Vorteile der Testamentsvollstreckung bei insolventen Erben
Unterliegt ein Nachlass der Testamentsvollstreckung, gehört der Nachlass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erben zur Insolvenzmasse.
Allerdings bildet dieser unter Testamentsvollstreckung stehende Nachlass, in der Insolvenzmasse bis zur Beendigung der Testamentsvollstreckung eine Sondermasse, auf die nur die Nachlassgläubiger, nicht aber die Gläubiger des insolventen Erben Zugriff nehmen können, so der BGH im Urteil vom 11. 5. 2006 – IX ZR 42/05.
Weil der Nachlass aber trotzdem zur Insolvenzmasse gehört, müssen sich Pflichtteilsberechtigte wegen ihrer Pflichtteilsansprüche und Pflichtteilsergänzungsansprüche ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erben an den Insolvenzverwalter wenden und diesen auch verklagen.
Wie kommt es zur Testamentsvollstreckung?
Zu unterscheiden ist zwischen der Anordnung der Testamentsvollstreckung und der Benennung einer konkreten Person als Testamentsvollstrecker.
Die Testamentsvollstreckung muss vom Erblasser im Testament angeordnet werden. Der Erblasser bestimmt auch den genauen Inhalt und Umfang der Testamentsvollstreckung.
Achtung: Haben Ehegatten ein gemeinsames Testament ohne Testamentsvollstreckung errichtet, kann der überlebende Ehegatte normalerweise wegen der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments später keine Testamentsvollstreckung für seinen Nachlass mehr anordnen.
Im Testament muss nicht unbedingt eine bestimmte Person ernannt werden. Diese Benennung kann der Erblasser auch einem Dritten oder dem Nachlassgericht überlassen. Der Erblasser wird aber sinnvollerweise eine oder mehrere Personen namentlich zum Testamentsvollstrecker ernennen. Häufig ist dies ein Freund, ein Verwandter oder ein Rechtsanwalt, zu dem der Erblasser besonderes Vertrauen hat.
Wurde die Testamentsvollstreckung angeordnet, gilt diese ab dem Erbfall, auch wenn der Testamentsvollstrecker sein Amt noch nicht angenommen hat.
Die Annahme (und auch die Ablehnung) des Amtes erfolgt nach dem Tod des Erblassers durch Erklärung des zukünftigen Testamentsvollstreckers gegenüber dem Nachlassgericht.
Der Testamentsvollstrecker erhält vom Nachlassgericht auf Antrag ein Testamentsvollstreckerzeugnis, das ihn nach außen legitimiert. Im Testamentsvollstreckerzeugnis steht auch, was der Testamentsvollstrecker im Einzelnen tun darf. Er unterliegt aber nicht der Aufsicht des Nachlassgerichts. Zu den Kosten des Testamentsvollstreckerzeugnisses siehe unten.
Achtung: An der Stelle ist die über den Tod hinaus geltende Vorsorgevollmacht wichtig, weil ja allein durch die Anordnung der Testamentvollstreckung ab dem Tod die Erben keine Verfügungsmacht mehr über das Erbe haben und ein Testamentvollstrecker sich erst legitimieren kann, wenn er das Testamentvollstreckerzeugnis hat. Wurde nämlich Testamentsvollstreckung angeordnet, dürfen die Erben nicht über den Nachlass verfügen, auch wenn der Testamentsvollstrecker sein Amt noch nicht angetreten hat, § 2211 BGB.
In der Zeit bis dahin kann dann der Vorsorgebevollmächtigte, auch wenn er personengleich mit dem späteren Testamentsvollstrecker ist, noch aufgrund der Vorsorgevollmacht handeln.
Fazit: Durch eine ergänzende Vorsorgevollmacht wird der Zeitraum zwischen dem Todesfall und der Annahme des Amtes durch den Testamentsvollstrecker überbrückt und sichergestellt, dass für den Nachlass gehandelt werden kann.
Das Amt des Testamentsvollstreckers erlischt, wenn seine Aufgaben erfüllt sind oder eine vom Erblasser gesetzte Frist abgelaufen ist, wenn der Testamentsvollstrecker verstirbt, § 2225 BGB, oder sein Amt kündigt, § 2226 BGB.
Der Testamentsvollstrecker ist Treuhänder und Inhaber eines privaten Amtes, also weder Vertreter des Erblassers noch der Erben.
Welche Aufgaben und Rechte hat der Testamentsvollstrecker?
Inhalt und Ziel der Testamentsvollstreckung ist die Ausführung der letztwilligen Verfügungen des Erblassers, § 2203 BGB, gegebenenfalls die Verwaltung des Nachlasses, § 2209 BGB, und die Durchführung der Auseinandersetzung zwischen den Erben in Erbengemeinschaft, § 2204.
Der Testamentsvollstrecker verwaltet den Nachlass unabhängig von den Erben und schließt diese damit weitgehend aus. Die Erben können nicht über die Nachlassgegenstände verfügen. Auch Gläubiger des Erben haben keinen Zugriff, § 2214 BGB.
Zum Schutz Dritter enthält der Erbschein der Erben einen Hinweis auf die Testamentsvollstreckung und damit auf die fehlende Verfügungsbefugnis der Erben. Sind Grundstücke im Nachlass, wird die Beschränkung der Erben durch Testamentsvollstreckung auch im Grundbuch vermerkt (§ 52 GBO Grundbuchordnung).
Zwingende Aufgaben und Pflichten des Testamentsvollstreckers, von denen der testierende Erblasser den Testamentsvollstrecker auch nicht befreien kann, sind:
- Erstellung des Nachlassverzeichnisses, § 2215 BGB,
- ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses, 2216 BGB,
- Freigabe von Gegenständen, die der Testamentsvollstrecker nicht zur Erfüllung seiner Aufgaben braucht, § 2218 BGB,
- Abrechnung und Rechnungslegung wie ein Beauftragter, § 2218 BGB,
- Schadenersatz bei verschuldeter Pflichtverletzung.
Darf der Testamentsvollstrecker Aufgaben an Dritte geben?
Der Testamentsvollstrecker hat das Amt höchstpersönlich auszuüben und kann somit die Testamentsvollstreckung als Ganzes nicht an einen Dritten übertragen. Daran ändert auch die Zustimmung der Erben nichts. Das ergibt sich daraus, dass für das Verhältnis des Testamentsvollstreckers zu den Erben das Recht des Auftrags gilt. Im Auftragsrecht steht in § 664 BGB. Danach darf der Beauftragte (=Testamentsvollstrecker) im Grundsatz den Auftrag (=die Testamentsvollstreckung) nicht an Dritte übertragen.
Einzelne Pflichten, die zum Pflichtenkreis des Testamentsvollstreckers gehören, darf er ohne Einwilligung des Erblassers nicht übertragen, § 2218 Abs. 1 BGB, § 664 Abs. 1 S. 1, vgl. nur Staudinger/Reimann, BGB, 2016, § 2218 Rn. 10. Diese Einwilligung kann sich aus den Umständen unter Berücksichtigung des Gebots der ordnungsgemäßen Verwaltung ergeben. Sinnvoll kann es auch sein, das schon im Testament zu konkretisieren.
Davon zu unterscheiden ist die Hinzuziehung von Gehilfen als Erfüllungsgehilfen i.S.v. § 278 BGB. Dazu ist der Testamentsvollstrecker in den Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung immer berechtigt. Im Unterschied zu der Übertragung der Ausführung einzelner Aufgaben hat der Testamentsvollstrecker bei der Hinzuziehung von Gehilfen die Testamentsvollstreckung selbst in der Hand, siehe Bonefeld, Deutsches Anwalts Office Premium, § 17 Testamentsvollstreckung / 1. Einschaltung Dritter gemäß § 664 Abs. 1 BGB, Rn. 96.
Darf der Testamentsvollstrecker einen Rechtsanwalt beauftragen und wenn ja: In welchem Umfang?
Grundsätzlich darf der Testamentsvollstrecker Rechtsanwälte hinzuziehen, um Geschäfte, die besondere Sachkunde erfordern, ausführen zu lassen.
(Ist der Testamentsvollstrecker nicht zur Selbstvornahme bestimmter Tätigkeiten aufgrund erforderlicher Sachkunde verpflichtet, kann sogar ein Rechtsanwalt als Testamentsvollstrecker auch andere Rechtsanwälte mit der Durchführung eines Prozesses sowie fachlicher Einzelfragen betrauen.)
Der Umfang, für den vom Testamentsvollstrecker selbständige Vertragspartner hinzugezogen werden können, bestimmt sich nach dem Grad der erforderlichen Sachkunde, vgl. Bonefeld, siehe oben. Rn. 98.
Was ist bei der Anordnung der Testamentsvollstreckung im Testament zu beachten?
Wie bei allen testamentarischen Regelungen kommt es auch bei der Anordnung der Testamentsvollstreckung in der letztwilligen Verfügung auf Klarheit und Präzision der Formulierungen an, um Unklarheiten, die eine Auslegung des Testaments mit offenem Ausgang und damit auch Streit verursachen, zu vermeiden.
Bedenken müssen Sie auch, dass der bestimmte Testamentsvollstrecker das Amt vielleicht nicht antreten kann oder will.
Es muss daher vorsichtshalber immer ein Ersatztestamentsvollstrecker benannt werden. Sinnvoll ist es, eine konkrete Ersatzperson zu benennen.
Das Gesetz sieht noch weitere Möglichkeiten vor, einen Ersatz zu bestimmen, die Anweisung dazu muss aber schon im Testament stehen:
(1) Sie bestimmen eine Person, die den Testamentsvollstrecker bestimmt, § 2198 BGB;
(2) Sie ermächtigen den Testamentsvollstrecker, einen Mitvollstrecker oder einen Nachfolgevollstrecker zu ernennen, § 2199 BGB;
(3) Sie ersuchen das Nachlassgericht, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, § 2200 BGB.
Was kostet der Testamentsvollstrecker?
Der Testamentsvollstrecker kann für seine Tätigkeit eine angemessene Vergütung verlangen, sofern nicht der Erblasser etwas anderes bestimmt hat.
Sinnvoll ist es, zumindest bei der Benennung eines Familienfremden, eine konkrete Vergütung im Testament festzulegen, um eine Motivation für die Übernahme des Amtes zu schaffen. Wie bei allen erbrechtlichen Verfügungen, die andere Personen betreffen, sollte auch die Frage der Vergütung mit dem potentiellen Testamentsvollstrecker schon vorher besprochen werden.
Ist ein Rechtsanwalt Testamentsvollstrecker, berechnet sich seine Testamentsvollstrecker-Vergütung nicht nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, sondern es verbleibt bei der angemessenen Vergütung, die auch ein nicht als Rechtsanwalt tätiger Testamentsvollstrecker erhält.
Welche Kosten entstehen für ein Testamentsvollstreckerzeugnis?
Das Testamentsvollstreckerzeugnis kostet eine volle Gebühr nach dem GNotKG, Nr. 12210 KV berechnet aus dem Geschäftswert. Der Geschäftswert für die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses wird nicht aus dem gesamten Nachlasswert berechnet, sondern nur aus 20% des Nachlasswertes, wobei Nachlassverbindlichkeiten nicht abgezogen werden, § 40 Abs. 3 GNotKG.
Das bedeutet, dass das Testamentsvollstreckerzeugnis nicht 20 % Ihres Vermögens kostet, sondern für die Berechnung der Gebühren wird als Ausgangswert nicht Ihr Vermögen, sondern nur 20 % davon genommen.
Wird kein Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt, wird für die Erklärung, dass man das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen hat, vom Gericht eine Gebühr von 15 Euro verlangt, GNotKG, Nr. 12410 KV.
Lassen Sie sich zu Fragen bezüglich Ihres Testaments beraten – Alexander Grundmann, Rechtsanwalt für Erbrecht in Leipzig
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